Há muito tempo vem sendo discutida a questão de inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), nas empresas optantes pelo Lucro Presumido. A problemática culminou na decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, na data de 15 de março de 2017, decidindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS“. Sendo que, por ser um julgado com efeito erga omnes, possibilita a exclusão a todos os contribuintes que se enquadrem na situação.
Tal decisão pacificou o entendimento de que os valores do ICMS não devem integrar a Receita Bruta, ou faturamento, tendo em vista que essas verbas sequer se incorporam ao patrimônio das empresas, não podendo ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, por ferir diretamente o princípio da legalidade tributária.
Após a decisão, os tribunais passaram a alinhar-se ao entendimento, possibilitando até mesmo a restituição dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Muito embora a jurisprudência seja totalmente pacífica, não podem os contribuintes automaticamente aplicarem os efeitos visados junto à Receita Federal, tendo em vista que a União interpôs embargos declaratórios frente à decisão, estando estes pendentes de julgamento, o qual seria fundamental para elucidar a operacionalização e modulação da decisão, seus precedentes e interpretações vinculadas.
Assim, como ainda não ocorreu o trânsito em julgado da decisão, existem questões a serem observadas, limitando a exclusão aos contribuintes que tenham ingressado com ações individuais, com consequente deferimento da liminar, sendo reconhecida a possibilidade dos demais órgãos do Poder Judiciário para fins de aplicação imediata do tema, conforme elucidado pela Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018.
Em breve síntese, tal discussão origina-se do fato de o ICMS ser um imposto não cumulativo, razão pela qual em cada operação abate-se o montante cobrado nas etapas anteriores para efeitos fiscais, ou seja, minora-se do valor devido na operação de venda do produto o valor pago nas operações de compra de insumos ou do próprio produto. Assim, este imposto acaba por compor a base de cálculo do PIS e da COFINS no momento em que integra o valor da transação e, consequentemente, está incluído na receita bruta, utilizada para estimativa destes tributos.
Tendo em vista a complexidade da matéria, para que o contribuinte tenha a segurança jurídica necessária para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, é necessário que o mesmo submeta seu pleito ao Judiciário, que decidirá de forma fundamentada como deve ser feito o procedimento, evitando contratempos futuros. Ainda, deve se observar que, tendo quitado as suas obrigações perante o fisco federal com base em um cálculo errôneo, faz-se oportuno o requerimento pela repetição no indébito, dos últimos cinco anos exercícios.
Neste sentido, os arts. 165 e 160 do Código Tributário Nacional estabelecem os pilares que garantem aos contribuintes o direito de formular os pedidos de restituição, sendo o art. 165 considerado o fundamental para esta discussão. Ademais, caso tenha débitos vincendos ou vencidos para com Fazenda Nacional, os mesmos poderão utilizar eventuais créditos apurados para compensar os valores devidos, utilizando como base legal o art. 74 da Lei 9.430/1996.
Ainda que já se tenha um entendimento pacífico a respeito do direito de exclusão, e consequente restituição, outras questões que seguem entendimento similar merecem ser suscitadas, a fim de que se traga segurança jurídica e respeito à legalidade para os contribuintes.
Como exemplo de tal desdobramento, destacam-se as verbas pagas a título de alguns tributos, os quais, por fundamentos similares, poderiam ser excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS, a exemplo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), o ICMS em regime de Substituição Tributária, assim como o PIS e COFINS de sua própria base, entre outros em regime similar.
A possibilidade de questionamento de tais exclusões é consectário lógico dos pontos elucidados nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, tendo em vista que não refletem na efetiva receita da empresa, não podendo servir de parâmetro para medir a riqueza da entidade, como bem fundamentado pelo Ministro Marco Aurélio.
Autor: William Rafael Henzel Diederichs
Referências:
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm . Acesso em: 10/08/2020;
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 11/08/2020
Jornal Contábil. Exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e da Cofins: O que muda na contabilidade das empresas?. Publicação 08 out. 2019. Disponível em:< https://www.jornalcontabil.com.br/exclusao-do-icms-da-base-calculo-do-pis-e-da-cofins-o-que-muda-na-contabilidade-das-empresas/ > Acesso em; 12/08/2020.
PEDRON, Flavio Quinaud e REZENDE, Daniela Paula. A (não) exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins: cenário atual e perspectivas. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/opiniao-nao-exclusao-icmsda-base-calculo-pis-cofins>. Acesso em: 09/08/2020.
Recurso Extraordinário 574.706 (STF). Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/
verAndamentoProcesso.aspincidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69 >. Acesso em: 12/08/2020.
SCI Cosit nº 13/2018. Disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95936>. Acesso em: 11/08/2020.
